徐岱：《罪刑法定原则与中国刑法近代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期。

按照法律规定推定的事实。为便于下文的叙述，本文采以下的观点：即认为司法认知的主体应当是法官（个人），而不应是法院（群体）。

在诉讼过程中，如果诉讼中事实的确认，若全部都通过当事人在庭审中的质证，法官审查、判断、认证等一系列环节才能确认证据的效力势必要消耗很多的成本。5．属于法官履行职务所应当知晓的其他事实。基于此，我国应当规定几类司法认知的范围：一类是应予认知的：1．为一般人共同知晓的常识或者众所周知的事实。由于法官的审判功能，对于众所周知的事实、国内法等认知内容他有义务必须适用，否则就违背了自然正义（Nature justice)。美国《联邦民事诉讼法》第44条中的有关内容规定，为确定外国法，法官可以考虑包括证据在内的任何相关材料或典籍，不论其是否由当事人提供或依联邦证据法是否具有可采性，法院的确定应该视为对法律问题的裁定。

在调查这些法规时，法院不以当事人所提出的证据为限。2．告知当事人司法认知及法律后果。[8]郭齐勇：《中国古代智慧的探索》，中华书局2008年版，第21页。

尽管我们知道，在场域之外的很多法律外因素也会影响人们的判断，但是用法律手段解决问题的那种就事论法的思维决定了法律解释的主要场域。[18]法治所要求的思维实际上并没有像有些政治哲学家所描绘的那样复杂，只要我们能够把明确的法律贯彻到日常的思维决策中，把法律的直接意义落实到对案件属性的判断上，法治就能实现。法条主义有时成了学者们的韬略。他们把法治及其正义实现的希望不是寄托在法典上，而是寄托在他们心仪的法官身上。

只是法治原则要求我们寻求的是法律的意义，起码是带有法律色彩的意义。我想说的只是，用原旨主义作为解释某套给定文本的方法，既不是不可避免的，甚至也不是自然而然的，甚或对保守主义来说，这也不是应当遵守的、自然而然或不可避免的解释方法。

由于法律解释越来越复杂，所以它的负担越来越重，以至于我们常常忘记它的基本目的。在法律思想史上人们对这两种姿态争论不休，因而使得法律解释的领域经常处于变化之中。但与西方不一样的地方在于：我们有流传几千年并独立发展的传统文化，在人们无意识中还起着十分重要的作用。在捍卫法治和保证基本权利实现的前提下，我们要防止有些人利用民意绑架法律。

因为监护人只能维护被监护人的权利，而不能处分他（她）的权利。现在人们已普遍地认识到了法律解释的重要性。但从总体上说，把不清楚的法律解释清楚、把矛盾的法律解释成逻辑一致的规范是最重要的目的之一。法律解释的能动性来自于人的能动的本质。

然而当我们开始学习西方的时候，当代的西方法理学已经把解释一词的含义泛化了。但是并非人的本质和欲望都符合法治的要求，尽管我们倡导以人为本作为思考法律问题的指导，但总的来说，以人为本之人不是指每一个具体人的所有欲望，只有那些合理的、合法的愿望和要求才能作为人之本，个体的很多欲望恰好是需要法律和法治加以遏制的。

法治原则要求我们不能把这范围随意扩大，解释场域的无限扩大会导致法治的毁灭。[44]这是一种严格解释的姿态，属于司法克制主义的范畴。

法律解释的其他目的可能因时而变，但把不清楚的法律文本说清楚是永恒的目标。在克制主义姿态下，法律解释者的工作有两项：一是对法律的模糊性进行说明。因为，我们如果对司法能动主义和司法克制主义进行分类的话就会发现二者的重合之处。而原旨主义法官对自己的判断则缺少忐忑不安的心情，因为他们可以借助文本的原意或者立法者的原意来搪塞自己判断的失误，这两种不安都是对的。尽管我们把解释限定在事实与规范之间，但是在法律与案件遭遇时还是出现了无限的解释空间，人们可以从中发现法律的多重意义。当出现不同主张之冲突的时候，把它转换成法律主张，并且在法庭听证之后以一种具有实际约束力的方式加以裁决，这是不够的。

至于修辞也非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥，甚至晦涩。这种过度解释最具有蛊惑性，也最能煽起大众的情绪化反映。

在西方，几乎所有的法律解释都不能逃离这几个大的学派的影响。这就需要解释予以弥合。

[21]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第I期，第99页。对某一个即使是立法者颁布的法律，如果它不再适用，那也就不是法律。

美国现在正经历这样一个时期，日本的法学界也不例外。人们相信只要解释结果是最适合当前案件的，是不是哲学上所讲的唯一正确，法律人并不会深究。法官超越法律射程解释法律属于造法而非解释。严格遵守法律的规定会使法律与我们的固有文化发生冲突，但不严格遵守法律则会使法治永远没有实现的那一天。

我们需要为法治的实现在一些方面作出一定的牺牲。法律解释是与法律的稳定性联系在一起的，法律越是稳定就越不需要解释与修改。

[6]我们需要牢记的是：法律的法典化不是为了促成解释的必要性，而是要以简明扼要的明确表述，限制法官等法律人的任意解释。在一般情况下，法治要求人们解释法律的时候不要受太多的外界干扰。

但是，我国大陆多数成文法律的历史都比较短，当它还没有进人稳定期的时候，我们抛弃文本的权威，这虽然在某种意义上可以适应所谓社会的变化，但却是在它没有稳定的时候，其权威性就遭受了严重的创伤。法学家除了解释法律，应当有独立存在的根据，不仅要解释法律，而且，还要对法律进行评判。

然而，潜藏在传统法律解释理论之下的观念是，就规定法律行为是不明确的而言，对于可适用的较高层次的规范所没有规定的决定，可以通过某种对即存法律的认知来达致。法律解释的极致是法官造法。[10][奥]汉斯·凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2008年版，第136页。但创造是应该被压抑的思维路线，服从法律、在解释中说明法律应该是法律人起码的姿态。

创造性的解释不是解释而是立法。比如，在器官移植的问题上，法律规定必须有捐献人的同意才能实施医疗手术。

但这种工具不是任意运用的，正是因为有了法治的基本要求，我们才想着把法律与规律等同，要求人们机械、被动地适用，也就是说因为法治的需求，我们才倡导司法克制主义。六是在解释的时候高调倡导高尚道德，把道德的指向等同于法律的内容，对法律进行完全道德化的解释。

[43]这是一种能动积极的解释姿态，能够适度扩大法律的范围以使法律能够适用于更多的案件。然而，现在很多研究者忽视一般性法律的功能，认为解释者无论有意还是无意，只要是解释都不可避免地具有创造性。